文 / 韩懿
源 / 无讼阅读
公司要求法律部在参与策划或评审商业计划时要善于打法律的擦边球，或许是许多法务人员都碰到过的情况。公司的要求是追求利润的正常行为选择，法律部作为内设机构面对该要求时不能轻易的说不，此时或许可以考虑区分不同的情况加以处理。
一、存在法律漏洞
商业计划的法律基础不存在漏洞时，应正确适用法律。存在漏洞的，可以按照“法无禁止即可为”的原则进行创新，也即利用法律的漏洞打擦边球。因此，关键的环节在于判断是否存在法律漏洞。笔者认为通常应做到以下两点：
1.全面收集成文法。对于公司法律部而言，需要考虑的法律体系除了《立法法》规定的成文法外，还应该包括政府行业主管部门的监管规则、政策性文件、应遵守的行业协会自律文件和属地政府的抽象行政行为。客观上讲，大量的行政文件已经弥补了相当数量未有条款。因此，法律部扎实做好收集成文法的工作后，预判的法律漏洞可能因为发现在某地方性法规或部门规章中存在某条规定也就消失了。
2.合理运用解释规则。对于法律确实没有明文规定且行政文件也没有补充规定的情况，通常通过体系解释或举重明轻等普遍接受的解释方法，也能发现法律适用的规则。例如，《招标投标法》和《招标投标法实施条例》并没有明文规定招标公告发生重大修改时是否需要重新起算期间。但是《招标投标法实施条例》第21条规定招标人修改资格预审和招标文件发的不需要重新起算期间。根据举重明轻的解释方法，不难得出修改招标公告无需重新起算期间的结论。因此，法律部在面对未有条款的情形时，通常在运用体系解释、反对解释或举重明轻的等解释方法后，法律漏洞也消失了。需要说明的是，笔者不建议随意使用扩大解释或缩小解释等解释方法，因为公司法律部需很可能为了商业目的曲解法律。
二、存在效力冲突
商业计划可能在法律上存在数个可适用且互相冲突的具体法律条款。不同层级间的法律条款冲突，适用规则是明确的，无需过多说明，当然实践中可能出现最终选择适用低层级法律甚至是政策性文件的情况，只能说这是公司通盘考虑各种因素后的结果，已经超出了法律部职责，不再仅是法律专业判断。
对于同层级间的法律冲突，法律部通常无法直接要求有权机关对适用规则予以解释，故无法判断适用规则与效果。笔者认为这时可以利用效力冲突并选择适用对自己有利的条款，作为商业计划的合法性基础。换言之，可以打擦边球，当然风险是相伴存在的。
三、存在价值冲突
与上文提到的效力冲突不同，这里是指另一种情形。举例说明，如某地发生的“二奶继承案”，因遗嘱自由与公序良俗冲突，能否适用《继承法》有关遗嘱继承的规定就存在不确定性。因此，适用具体法律规则会与成文的法律原则冲突时，存在打法律的擦边球的空间。
此时首要工作是判断违反具体法律规则的商业计划是否还有成文的法律原则可供适用，以提供合法性支撑。其背后的逻辑是商业计划能否带来正面的社会效果甚至政治效果。如能得出肯定的结论，为了实现商业目的，虽然存在较大的风险，仍可以打擦边球。
四、不合规但反应市场趋势且政府默许
有时一个创新的商业计划是反映市场需求的结果。市场形势瞬息万变，一个创新的商业计划需要抢占先机，法律的滞后或僵化会羁绊商业创新付诸实践的进程。以滴滴打车为例，其出现迎合了互联网时代背景下互联网+用车需求、供给的趋势，也迎合了出租车行业传统行政管制放松的趋势。但比照成文法规定进行审查，发现其实关于网约车并不存在法律的漏洞，更不难判断该模式在当时确实不符合管制规定。
面对这类情况，公司法律部首先应对具体商业计划合法性作出明确的判断。其次应搜集不同地方政府的执法态度供决策层思考，如有的地方政府持支持态度、有的持默许态度、有的持否定态度。对于地方政府持积极和默许态度的地区，为了促成交易，法律部做到风险揭示即可，不建议过度拖拽公司经营的后腿。
五、小结
毫无逻辑涂鸦了这么多，最后再啰嗦几句，笔者认为利用法律漏洞打法律擦边球的风险最小，但空间也是最有限的。利用法律规则效力冲突和价值冲突打擦边球存在较大的风险，空间也相对会大一些。有时迎合市场趋势的商业计划之所以可行，并不是因为打法律的擦边，而是政府执法尺度松紧度不一的结果，这时需要调研评估政府执法尺度。当然，公司通常只希望看到结果，对于法律部的分析研究并不关心，法律部如何开展工作？我想除了需要专业素养外，很大程度还要看公司对法律部设置与定位，毕竟屁股决定脑袋。
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